Onderhandelen en contracteren bij Europese aanbestedingen
Het proces van Europees aanbesteden, waarbij overheden (hierna: aanbestedende
diensten) volgens vaste procedures inkopen boven een bepaald drempelbedrag moeten
uitvoeren, eindigt net als gewone inkooptrajecten in een overeenkomst.
In de aanbestedingspraktijk zien de schrijvers, dat het bijzondere karakter van
aanbestedingen leidt tot een soms moeizame contractvorming.
Europese aanbestedingsregels schrijven aanbestedende diensten voor om inkopen boven
een bepaald drempelbedrag volgens vaste vastomlijnde procedures uit te voeren. Selectie
en gunning van leveranciers moet op een objectieve, transparante en niet discriminatoire
wijze plaatsvinden.
Het beginsel van contractvrijheid wordt bij Europese aanbestedingen op een tweetal wijzen
beperkt. Enerzijds door de Europese (aanbestedings)regelgeving zelf, anderzijds door de
Algemene Beginselen van Behoorlijk Bestuur (hierna: ABBB).
De aanbestedende dienst heeft geen keuzevrijheid in het sluiten van een overeenkomst
met een aanbieder. Die vrijheid is beperkt tot het sluiten van een overeenkomst met de
partij welke op basis van de door de aanbestedende dienst aangelegde gunningcriteria de
laagste prijs dan wel de economisch meest voordelige aanbieding heeft uitgebracht. De
inhoud van de overeenkomst is door de aanbestedende dienst meestal voorafgaand aan de
aanbesteding bepaald en mag op grond van de aanbestedingsregelgeving niet gewijzigd
worden gedurende de aanbesteding.
Daarnaast is de aanbestedende dienst bij het aangaan van overeenkomsten ook gebonden
aan de ABBB. De drie pijlers van het aanbestedingsrecht, objectief, transparant en non
discriminatoir zijn deels gelijk aan de ABBB. Deze kennen immers de gelijke behandeling
en zorgvuldigheid als toetssteen voor het handelen van de overheid.
De overeenkomst vormt een integraal onderdeel van de uit te voeren werkzaamheden. Wij
zijn van mening dat op grond van het transparantiebeginsel de conceptovereenkomst bij
de aanbestedingsstukken het onderwerp en omvang van de aanbesteding zo goed mogelijk
moet afdekken en dat de voorwaarden zelf geen schending van één van de pijlers van het
aanbestedingsrecht mogen inhouden.
In de volgende paragrafen wordt beschreven hoe de overeenkomst kunnen worden ingezet
bij een aanbesteding en welke remedies voor aanbieders open staan betreffende het al dan
niet accepteren van deze voorwaarden
De overeenkomst als selectiecriterium
Selectiecriteria bepalen de geschiktheid van de leverancier voor de uitvoering van de
opdracht. De criteria vallen uiteen in uitsluitinggronden, geschiktheideisen en
selectiecriteria. Deze set van criteria zijn in de richtlijnen voor Europese aanbestedingen
limitatief opgesomd.
In de opsomming van criteria komen de overeenkomst niet voor en mogen strikt genomen
niet als selectiecriterium gesteld worden. De overeenkomst hebben ook niet zo zeer
betrekking op de geschiktheid als leverancier maar op de passendheid van het aanbod en
behoren dus tot de gunningcriteria.
In sommige gevallen wordt de gegadigde in een selectieproces gevraagd een verklaring te
ondertekenen waarbij de bereidheid tot acceptatie van de overeenkomst wordt gevraagd.
Zoals hierboven aangegeven is dit een criterium wat geen betrekking heeft op de
geschiktheid van de leverancier. Een aanbestedende dienst zou een dergelijke verklaring
dan ook niet mogen vragen in de selectie. Indien de aanbestedende dienst in haar
beoordeling een reactie op de voorwaarden wil meenemen, zal een openbare procedure
nodig zijn.
Een leverancier die zich geconfronteerd ziet met een aanbestedende dienst die een
dergelijke verklaring vraagt, kan slechts wijzen op het feit dat de verklaring niet ziet op de
geschiktheid van de leverancier en dus niet gevraagd kan worden. Daarmee plaatst de
leverancier zich in een lastig parket: het niet of onder voorbehoud tekenen van de
verklaring kan leiden tot het niet geselecteerd worden. Tekent de leverancier wel dan
verbindt hij zich aan de bereidheid tot acceptatie en aan het feit dat hij in een later
stadium geen grote wijzigingen in de overeenkomst kan aanbrengen
1
De overeenkomst als gunningcriterium
De overeenkomst horen thuis in de gunningcriteria. Zoals eerder aangegeven is de
overeenkomst een integraal onderdeel van de opdracht. De acceptatie van
overeenkomsten geschiedt in de praktijk op 3 manieren:
1. een onvoorwaardelijke acceptatie is vereist (de voorwaarden zijn een knock out
criterium)
2. de mogelijkheid wordt gegeven om wijzigingen voor te stellen, die dan vervolgens
door de aanbestedende dienst `gewogen' worden.
3. de derde mogelijkheid: er worden door de aanbestedende dienst geen juridische
voorwaarden gesteld (ergo: er wordt dan gecontracteerd op basis van de
leveringsvoorwaarden van de winnende partij), wordt hier verder onbesproken
gelaten
Ad 1 De overeenkomst als knock out criterium
De keus voor één van beide methoden van acceptatie wordt, als het inkoopproces correct
wordt uitgevoerd, bepaald aan de hand van de aard van de opdracht en de gewenste
relatie opdrachtgever - leverancier. Terugkerende inkopen op een markt waar veel
leveranciers zijn en de concurrentie groot is, zullen leiden tot een keus voor instemming
met de voorwaarden als knock-out criterium. De voorwaarden moeten dan echter wel
acceptabel zijn voor een groot deel van de aanbieders. Ten eerste levert dit een
commercieel voordeel op, de aanbieders zullen zich hieraan sneller conformeren en ten
tweede komt het beginsel van gelijkheid en concurrentie in het geding indien de
voorwaarden slechts voor één of twee aanbieders acceptabel zijn. Dit houdt tevens in dat
de bezwaren die een aanbieder maakt tegen de overeenkomst niet voor de individuele
aanbieder gehonoreerd kunnen worden omdat anders de andere aanbieders die geen
bezwaar hebben gemaakt, gediscrimineerd worden.
Vereisten voor de overeenkomst als knock-out criteria
-
de voorwaarden mogen niet discriminerend zijn;
-
acceptatie van eventuele wijzigingen moet voor alle partijen gebeuren indien met
meerdere partijen een contract wordt gesloten. Bijvoorbeeld in het geval van
mantelovereenkomsten.
Een nadeel van deze handelwijze kan zijn dat de aanbestedende dienst haar vrijheid
beperkt om na gunning nog (beperkte) onderhandelingsruimte te benutten. Een ander
nadeel is dat de praktijk leert dat partijen de voorgestelde voorwaarden accepteren om de
opdracht gegund te krijgen en vervolgens na contractering aanpassingen aan het contract
voorstellen. De aanbestedende dienst hoeft daar uiteraard niet op in te gaan.
Ad 2 De overeenkomst waarbij de acceptatie onderdeel is van de gunning
Als de te leveren producten of diensten ingekocht worden op een markt waar de
concurrentie niet zo groot is of als de in te kopen dienst of levering complex is, dan is de
overeenkomst als knock out criterium commercieel gezien niet geschikt. Deze kan door
bijvoorbeeld standaard uitsluitingen van aansprakelijkheid tot hogere prijzen leiden. In
deze gevallen is het beter de aanbieders bezwaren kenbaar te laten maken en de mate
van acceptatie van de conceptovereenkomst onderdeel te laten zijn van de gunningcriteria.
Omdat de aanbieders op de diverse onderdelen van de overeenkomst andere bezwaren
kunnen hebben, zal de bespreking over de inhoud van de bezwaren per aanbieder
verschillen. De aanbestedende dienst moet in dit geval de gelijke behandeling in het oog
houden bij het wegen van de bezwaren en bij het bespreken van de bezwaren met de
aanbieder. De aanbestedend dienst kan zich niet laten verleiden tot het accepteren van
grote wijzigingen op de overeenkomst.
Vereisten voor mate van acceptatie als onderdeel van de gunning:
-
de voorwaarden mogen niet discriminerend zijn;
-
opmerkingen op de voorwaarden moeten gelijk beoordeeld worden. (in het ideale
geval is de punten toekenning al opgenomen in het interne beoordelingsdocument).
Een ander nadeel is de gesignaleerde praktijk van acceptatie zonder voorbehouden om de
opdracht binnen halen. In dit geval worden partijen die naar eer en geweten
2
voorbehouden maken onbedoeld gediscrimineerd ten opzichte van partijen die accepteren
zonder voorbehoud en daar later op terugkomen of simpelweg de contractuele
verplichtingen niet nakomen. De aanbestedende dienst hoeft daar uiteraard niet op in te
gaan of dit gedrag te accepteren.
Om de ruimte te bepalen die een aanbieder heeft met het accepteren dan wel aanpassen
van contractvoorwaarden, kijken we eerst naar de mogelijkheden en onmogelijkheden van
onderhandelingen bij Europese aanbestedingen.
Onderhandelen en Europese richtlijnen
De Richtlijnen stellen dat bij alle aanbestedingsprocedures, behoudens de
onderhandelingsprocedure die als uitzondering geldt geen mogelijkheid is tot
onderhandelen Binnen de reguliere aanbestedingsprocedures is er geen mogelijkheid om
te onderhandelen over prijs of wezenlijke onderdelen van de gevraagde/te leveren
producten en diensten.
De nieuwe Coordinatierichtlijn 2004/18 kent de zogenaamde « competitive dialogue »
procedure welke de aanbestedende dienst de vrijheid biedt om met de aanbieders te
praten over specificaties en prijs. Deze regeling is nog niet in werking getreden. Bij
inwerking treding zal de procedure uiteindelijk geregeerd worden door de beginselen van
objectiviteit, transparantie en gelijke behandeling. Het valt te verwachten dat deze
procedure en de voorwaarden daaromheen strikt zullen worden uitgelegd door de rechter.
Het is binnen de reguliere procedures wel toegestaan om een toelichting te vragen of zelfs
aanbiedingen te laten aanvullen door een inschrijver. Aanvullingen mogen slechts worden
gevraagd van partijen die hebben voldaan aan de gestelde eisen. Het lijkt hier overigens
wel te gaan over de inhoud van het te leveren product of dienst.
Besteksvoorschriften mogen worden niet worden gewijzigd, als dit een essentiële wijziging
is. Dit zijn wijzigingen die het bestek fundamenteel wijzigen. Wanneer spreken we van een
fundamentele bestekswijziging? Veelal indien een wijziging zodanig is dat een aanbieder,
indien hij van deze wijziging had geweten, zijn beslissing om al of niet in te schrijven een
andere was geweest.
Bij wijze van voorbeeld: indien een bezwaar van de winnende aanbieder is dat de
aansprakelijkheid te hoog is en de aanbestedende dienst verlaagt voor de aanbieder het
bedrag aanzienlijk, dan kan dat als een essentiële bestekwijziging worden aangemerkt.
Immers een andere aanbieder heeft misschien niet meegedaan omdat hij niet een
dergelijke hoge aansprakelijkheid kan accepteren, dan wel heeft zijn prijzen verhoogd als
risicodekking tegen de oorspronkelijke aansprakelijkheidclausule.
Terug naar de mogelijkheden om op de overeenkomst bij te sturen. Er zijn binnen de
aanbestedingsprocedures een drietal momenten waarop dat kan:
-
voor de gunning
-
na de gunning.
Gunning en knock out criteria
In het geval van voorwaarden als knock-out criterium kan bij de informatieronde of pre bid
meeting weer geprobeerd worden om bij te sturen door vragen te stellen. Dit werkt alleen
effectief indien de voorwaarden onredelijk zijn of niet passen bij het aan te besteden
onderwerp. Bijvoorbeeld: In een aanbesteding voor standaardprogrammatuur wordt in de
overeenkomst om een escrow gevraagd van de broncode. Omdat één van de aan te bieden
programma's Microsoft is, houdt deze bepaling in dat de winnende aanbieder de broncode
van Microsoft in escrow moet geven. Een onmogelijkheid bij deze programmatuur. In deze
gevallen is een correctie zeker op zijn plaats. Indien namelijk na contractafsluiting de
voorwaarden gewijzigd moeten worden op één van deze punten, dan zal dat een essentiële
wijziging kunnen zijn. Dit is een argument waarvoor de aanbestedende dienst zeker
gevoelig zou moeten zijn omdat indien zij de wijziging niet tijdig doorvoert, de hele
aanbestedingsprocedure opnieuw gevolgd moet worden (een inhoudelijk onjuist contract
aangaan is immers géén optie).
De volgende mogelijkheid om bij te sturen is bij de acceptatie van de overeenkomst deze
te accepteren en tegelijkertijd te vragen om een verificatievergadering op het moment dat
3
aanbieder als (één van) de economisch meest voordelige aanbieder(s) wordt
gekwalificeerd. Tijdens de verificatievergadering kan door aanbestedende dienst en
inschrijver vastgesteld worden of beide partijen de voorwaarden op dezelfde wijze
geïnterpreteerd hebben. Essentiële wijzigingen zijn in deze fase niet toegestaan om
eerdervermelde redenen. Tevens houdt acceptatie van essentiële wijzigingen een niet-
gelijke behandeling in van aanbieders.
Gunning met acceptatie van voorwaarden als gunningcriterium
Bij overeenkomsten waarvan de acceptatie onderdeel uitmaakt van de gunningcriteria, ligt
de zaak eenvoudiger. Door aan te geven tegen welke artikelen bezwaar wordt gemaakt en
waarom, kan bijgestuurd worden. Bedenk dat vrijwel iedere aanbieder opmerkingen
zal hebben over de voorwaarden. Bedrijven die de overeenkomst zonder voorbehoud
accepteren, zijn meestal iets hoger in prijs om het risico af te dekken of nemen een al dan
niet bewust risico. Hetgeen voor de aanbieder zelf, maar ook voor de aanbestedende
dienst zeer nadelig kan uitpakken.
Bij het geven van opmerkingen moet ook bedacht worden dat aanbestedende diensten
vaak veel moeite hebben gedaan om een contract te maken/aan te passen. Opmerkingen
op de voorwaarden kan soms, ten onrechte, gevoelig liggen.
Een aanbevolen aanpak is om het artikel in principe te accepteren en aan te geven dat er
een aantal punten van bezwaar zijn is(noem deze ook) en het voorstel te doen om hier
met de aanbestedende dienst over te praten indien het tot gunning komt. De vrijheid om
wijzigingen aan te brengen is zeer beperkt omdat dit al snel tot onderhandelingen leidt,
hetgeen verboden is. Ook hier geldt het argument dat na contractafsluiting essentiële
wijzigingen niet meer nodig (moeten) zijn en de aanbestedende dienst voor gunning de
contracten inhoudelijk juist en acceptabel voor de betrokken marktpartijen moet hebben
opgesteld.
Een tussenvorm is die waarbij tijdens de offerteprocedure aan de aanbieders gevraagd
wordt aanpassingen op de voorgestelde voorwaarden voor te stellen. De aanbestedende
dienst bepaalt aan de hand van de voorstellen van de gegadigden welke voorwaarden
overgenomen worden. De aan de hand van de aanpassingen gemaakte versie van de
voorwaarden wordt vervolgens aan de aanbieders aangeboden, waarbij de acceptatie een
knock-out criterium is of een criterium waarvoor men minpunten kan scoren. Deze
tussenvorm geeft aan beide partijen de ruimte om verbeteringen aan te brengen en een
voorzichtige dialoog omtrent de voorwaarden te starten.
Na gunning
Als laatste is er de wijziging van voorwaarden na de gunning. In het begin is aangegeven
dat de beginselen van de aanbestedingsregelgeving voor alle fasen van een
aanbestedingsprocedure gelden. In haar uitspraak van april 20041 geeft het Hof aan dat de
door de aanbestedende dienst vastgestelde criteria niet alleen gedurende het
inschrijvingsproces gelden, maar van het begin tot het einde van de
aanbestedingsprocedure. Het Hof concludeerde dat de aanbestedende dienst i.c. na
toewijzing van de opdracht niet de betalingsvoorwaarde mocht wijzigingen. Indien de
aanbestedende dienst na contractering bepaalde inschrijvingsvoorwaarden wil wijzigen dan
moet deze aanpassingsmogelijkheid en de wijze van toepassing ervan uitdrukkelijk worden
opgenomen in het bestek of de uitnodiging tot inschrijving. De beginselen van objectiviteit,
transparantie en gelijke behandeling blijven na gunning van toepassing.
Op basis van deze uitspraak moet een aanbestedende dienst aangeven hoe zij omgaat met
mogelijke wijzigingsvoorstellen van de aanbieders op de overeenkomst. Is de acceptatie
van de overeenkomst een knock-out criterium, dan is aangeven van de wijze waarop men
omgaat met wijzigingsvoorstellen geen optie. De aanbestedende dienst kan op basis van
deze uitspraak de overeenkomst alleen maar handhaven. Bij aanbestedingen waar de
acceptatie van de overeenkomst deel uit maakt van de gunning, zal de aanbestedende
dienst moeten aangeven wat de ondergrens is van de wijziging op de overeenkomst die
voorgesteld kunnen worden.
In de praktijk worden voorwaarden nog wel eens gewijzigd indien blijkt dat voor een
individuele opdracht of voor uitvoering van de opdracht de voorwaarden niet passend zijn
1 Commissie / CAS Succhi di Frutta Spa (HvJ EG 29 april 2004; C-496/99P)
4
of de situatie niet goed genoeg regelen. De voorwaarden worden dan of via een nadere
overeenkomst aangepast of worden via een addendum op de voorwaarden vastgelegd. Dit
kan een essentiële wijziging inhouden. Iets wat niet zou moeten voorkomen indien de
aanbestedende dienst haar aanbesteding goed zou hebben opgezet. Een uitzondering o.i
zijn opdrachten voor complexe maatwerkproducten en -diensten. Deze opdrachten worden
vaak in een samenwerkingsverband uitgevoerd en de voorwaarden kunnen nader
aangepast worden naarmate de uitvoering van de opdracht vordert.
Misstanden in de praktijk
In het bovenstaande is al een paar keer aangegeven hoe in de praktijk omgegaan wordt
met de overeenkomst en de aanbestedingsregels in het algemeen. Met vragen stellen en in
een vroeg stadium bijsturen kan gestuurd worden op een aanbesteding. Echter niet altijd,
veel aanbestedende diensten zijn onervaren in het aanbesteden en als consequentie
daarvan stellen zij zich zeer formeel op om geen fouten te maken. In dat geval is vragen
stellen en wijzen op de mogelijkheid dat aanbestedingsrechtelijke fouten (kunnen) worden
gemaakt door de aanbestedende dienst een effectieve methode. Daarnaast lijden veel
aanbestedende diensten aan het complex dat zij zich als grote opdrachtgever wel iets
kunnen veroorloven. De gedachte heerst dat klachten niet komen omdat men bang is een
opdrachtgever te verliezen of op "de zwarte lijst" komt te staan. Overigens, de schrijvers
van dit artikel zijn deze zwarte lijst (nog) niet tegengekomen.
Het argument van aanbestedende diensten dat de aanbieders geen kort geding zullen
starten om commerciële redenen is helaas vaak juist. Het zich houden aan de regelgeving
moet door de aanbieders gecontroleerd worden. Niet klagen betekent dat een
aanbestedende dienst haar gedrag nog heel lang vol kan houden. Niet klagen is dus korte
termijn politiek voor aanbieders.
Conclusie
Aanbestedende dienst en aanbieder hebben baat bij onderling begrip en transparantie
tijdens de aanbestedingsprocedure en moeten bij afronding daarvan een goed en
evenwichtig contract afgesloten hebben. Dat vereist van de aanbestedende dienst het
opstellen van de voor de in te kopen opdracht juiste overeenkomst en de juiste methode
van acceptatie daarvan. Aanbieders kunnen door middel van vragen stellen over de
overeenkomst enigszins bijsturen.
Bonnie Epema en Marten Metz zijn onafhankelijke juristen, gespecialiseerd op het gebied
van inkoop en Europees aanbesteden. De schrijvers hebben veel praktische ervaring met
Europese aanbestedingen, zowel van de zijde van de aanbestedende dienst als van de
zijde van de inschrijver.
5